Author: Stephan Steinwachs

Schadensersatz, Aufwendungsersatz und Haftung

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Ein besonderes Feststellungsinteresse bei einer Klage auf Feststellung der Verpflichtung zum Ersatz künftiger Schäden ist grundsätzlich dann gegeben, wenn Schadensfolgen in der Zukunft möglich sind, auch wenn ihre Art, ihr Umfang und sogar ihr Eintritt noch ungewiss sind. Es muss allerdings nach der Lebenserfahrung und dem gewöhnlichen Lauf der Dinge eine gewisse Wahrscheinlichkeit für einen Schadenseintritt bestehen.

Der Achte Senat hat mit Urteil vom 28. April 2011 (- 8 AZR 769/09 -) festgestellt, dass eine entsprechende Wahrscheinlichkeit für den Eintritt einer Gesundheitsschädigung besteht, wenn ein Mitarbeiter bei seiner Beteiligung an Sanierungsarbeiten Asbestfasern eingeatmet hat, wenn das Einatmen asbesthaltiger Raumluft für die Dauer von ca. acht Stunden zu Ablagerungen von Asbestfasern im Lungengewebe führt und wenn hierdurch das Risiko einer chronischen Entzündung in der Lunge und das der Ausbildung von Krebszellen erhöht werden. Gemäß dem im Zeitpunkt der Sanierung anwendbaren § 636 Abs. 1 Satz 1 RVO ist der Unternehmer gegenüber dem in seinem Unternehmen tätigen Versicherten zum Ersatz des erlittenen Personenschadens nach anderen gesetzlichen Vorschriften allerdings nur dann verpflichtet, wenn er die Schädigung vorsätzlich herbeigeführt hat. Die beklagte Stadt hat nach § 278 Satz 1 BGB das Verschulden der Personen, deren sie sich zur Erfüllung ihrer Verbindlichkeiten gegenüber dem Arbeitnehmer bedient, in gleichem Umfang wie eigenes Verschulden
zu vertreten. Die Stellung des Vorgesetzten als Erfüllungsgehilfe erlischt nicht dadurch, dass dieser seine eingeräumten Weisungsbefugnisse überschreitet. Erforderlich ist 42 Jahresbericht des Bundesarbeitsgerichts 2011 lediglich, dass seine Handlung in einem engen sachlichen Zusammenhang mit den ihm zugewiesenen Aufgaben steht. Da die beklagte Stadt den Arbeitseinsatz des Klägers durch dessen mit Dienstaufsicht ausgestatteten Vorgesetzten anordnen ließ, hat sie sich dessen Verschulden zurechnen zu lassen. Diesem war das Vorhandensein asbesthaltigen Materials im Asylbewerberheim bekannt, dennoch drängte er auf die Fortsetzung der Sanierungsarbeiten durch den Kläger. Damit steht fest, dass der Vorgesetzte den Kläger vorsätzlich mit Tätigkeiten betraut hat, bei denen er mit gesundheitsgefährdenden Materialien in Berührung kam. Allerdings indiziert allein der Verstoß gegen zugunsten des Arbeitnehmers bestehende Schutzpflichten keinen Vorsatz. Die Schädigung muss zumindest billigend in Kauf genommen werden. Ob dies konkret der Fall war, konnte der Senat nicht feststellen und hat deshalb die Sache zur neuen Verhandlung zurückverwiesen.

Ein Arbeitnehmer hat in entsprechender Anwendung des § 670 BGB Anspruch auf Ersatz von Schäden, die ihm bei Erbringung der Arbeitsleistung ohne Verschulden des
Arbeitgebers entstehen. Voraussetzung der Ersatzfähigkeit eines Eigenschadens ist, dass der Schaden nicht dem Lebensbereich des Arbeitnehmers, sondern dem Betäti-
gungsbereich des Arbeitgebers zuzurechnen ist und der Arbeitnehmer ihn nicht selbst tragen muss, weil er dafür eine besondere Vergütung erhält. Dies gilt auch für Unfall-
schäden am Fahrzeug des Arbeitnehmers, wenn dieses mit Billigung des Arbeitgebers in dessen Betätigungsbereich eingesetzt wurde. Dies ist zB der Fall, wenn ohne den
Einsatz des Arbeitnehmerfahrzeugs der Arbeitgeber ein eigenes Fahrzeug einsetzen und damit dessen Unfallgefahr tragen müsste oder wenn der Arbeitgeber den Arbeit-
nehmer auffordert, das eigene Fahrzeug für eine Fahrt zu nutzen. Im vom Achten Senat mit Urteil vom 22. Juni 2011 (- 8 AZR 102/10 -) entschiedenen Fall hatte der Kläger
auf der Fahrt zum Dienstort im Zuge der Rufbereitschaft einen Unfall. Zwar hat ein Arbeitnehmer – soweit keine abweichende Vereinbarung existiert – seine Aufwendungen
für die Fahrten zwischen Wohnung und Arbeitsstätte selbst zu tragen. Unabhängig davon, ob sich die Fahrzeit des Klägers zum Krankenhaus rechtlich als Arbeitszeit darstellt, wird dieser Grundsatz allerdings dadurch abgeändert, dass der Kläger im Rahmen der von der Beklagten angeordneten Rufbereitschaft zur Arbeitsleistung in das
Klinikum abgerufen wurde. Da es bei Rufbereitschaft regelmäßig nicht im Belieben des Arbeitnehmers steht, wann er die vom Arbeitgeber „abgerufene“ Arbeitsleistung erbringt, und weil er dies innerhalb einer den Arbeitseinsatz nicht gefährdenden Zeit tun muss, steht es ihm nicht frei, wie er sich zur Arbeitsstelle begibt. Insbesondere als Arzt
hat er regelmäßig die Pflicht, sich auf „schnellstmöglichem Wege“ dorthin zu begeben. Damit unterscheidet sich der Weg zur Arbeitsstelle während der Rufbereitschaft grundlegend von dem allgemeinen Weg zur Arbeit. Hält es der Arbeitnehmer für erforderlich, mit seinem Privatfahrzeug im Rahmen der Rufbereitschaft zum Arbeitsort zu fahren,
weil dies aus seiner Sicht der schnellste Weg ist, um rechtzeitig dort zu erscheinen, so handelt er regelmäßig auch im Interesse des Arbeitgebers. Allerdings besteht ein Erstattungsanspruch nur in dem Umfang, in dem der Arbeitgeber eine Beschädigung seiner eigenen Sachmittel hinzunehmen hätte (innerbetrieblicher Schadensausgleich).
Der Senat hat die Sache an das Landesarbeitsgericht zur Aufklärung der Frage des Verschuldens und zur Schadenshöhe zurückverwiesen.
Der Neunte Senat hat mit Urteil vom 12. April 2011 (- 9 AZR 14/10 -) entschieden, dass ein angestellter Lehrer im Regelfalle keinen Anspruch gegen seinen Arbeitgeber hat,
ihm die Aufwendungen für ein häusliches Arbeitszimmer zu ersetzen. Mangels entsprechender arbeits- und tarifvertraglicher Regelungen ist der Arbeitgeber in entsprechender Anwendung des § 670 BGB zum Ersatz der Aufwendungen verpflichtet, die ein Arbeitnehmer im Interesse des Arbeitgebers vornimmt. Die Nutzung von Räumlichkeiten, die im Eigentum des Arbeitnehmers stehen, kann sowohl im Interesse des Arbeitgebers als auch im Interesse des Arbeitnehmers liegen. Mit der Auslagerung der Tätigkeit in den häuslichen Bereich des Arbeitnehmers erspart der Arbeitgeber regelmäßig Kosten für die Unterhaltung von Arbeitsräumen. Zugleich hat die Einrichtung
eines häuslichen Arbeitsplatzes für den Arbeitnehmer zur Folge, dass er sich Fahrtwege und damit Fahrtzeit und Fahrtkosten erspart. Tritt hinzu, dass der Arbeitgeber dem
Arbeitnehmer freigestellt hat, an welchem Ort er einen wesentlichen Teil seiner Arbeitsleistung erbringt, ist dies ein wesentliches Indiz dafür, dass das Interesse des Arbeit-
nehmers an der Einrichtung des häuslichen Arbeitszimmers das des Arbeitgebers überwiegt. Im Streitfall hatte der vollzeitbeschäftigte Kläger regelmäßig
26,5 Unterrichtsstunden pro Woche zu erteilen. Das beklagte Land verzichtete darauf, dem Kläger einen Ort anzuweisen, an dem er den Unterricht vor- und nachbereitet. Der
Kläger nutzte dies, um diesen Teil der arbeitsvertraglich geschuldeten Tätigkeit in dem von ihm eingerichteten häuslichen Arbeitszimmer außerhalb der Schule zu leisten.
Damit bestand ein überwiegendes Interesse des Klägers daran, in seinem häuslichen Bereich ein Arbeitszimmer einzurichten und dieses mit Büromöbeln und Büromaterialien auszustatten.

Fehlende Betriebsratsanhörung trotz fehlendem Betriebsrat?

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Der Sechste Senat hat sich in seinem Urteil vom 9. Juni 2011 (- 6 AZR 132/10 -) mit dem Erfordernis der Betriebsratsanhörung anlässlich der Kündigung eines von einem öffentlichen Arbeitgeber einer GmbH gestellten Mitarbeiters befasst. Die Beklagte und die Agentur für Arbeit F. hatten eine GmbH gegründet und dieser zur Erfüllung ihrer Aufgaben Arbeitnehmer zur Dienstleistung zugewiesen, ohne ihr diesbezüglich über das fachliche Weisungsrecht hinausgehende Kompetenzen in personellen und sozialen Angelegenheiten einzuräumen.

Die Wahl des bei der GmbH gewählten Betriebsrats wurde 2009 rechtswirksam für ungültig erklärt. Bereits zuvor hatte die Beklagte einem der GmbH gestellten Arbeitnehmer ohne Anhörung des bei der GmbH gebildeten Betriebsrats innerhalb der ersten sechs Monate der Beschäftigung gekündigt. Der Senat hat zunächst festgehalten, dass ein Betriebsrat erst mit der rechtsgestaltenden Feststellung der Ungültigkeit der Wahl sein Amt verliert. Der bei der GmbH gebildete Betriebsrat war aber nicht deshalb vor der Kündigung zu hören, weil der Kläger etwa zum Kündigungszeitpunkt in einem gemeinsamen Betrieb der Beklagten und der Agentur für Arbeit F. beschäftigt gewesen wäre. Gründen mehrere juristische Personen zu einem bestimmten Zweck eine GmbH und weisen dieser zur Erfüllung ihrer Aufgaben Arbeitnehmer zur Dienstleistung zu, ohne ihr gegenüber den Arbeitnehmern über das fachliche Weisungsrecht hinausgehende Kompetenzen in personellen und sozialen Angelegenheiten einzuräumen, liegt nämlich bloß ein Gemeinschaftsunternehmen, aber kein gemeinsamer Betrieb mehrerer Unternehmen vor. Ist der Arbeitnehmer eines öffentlichen Arbeitgebers gemäß § 44b SGB II aF einer GmbH zur Dienstleistung zugewiesen worden, ohne dass dieser die Kernfunktion eines Arbeitgebers im personellen und sozialen Bereich übertragen worden ist, unterscheidet sich die betriebsverfassungsrechtlich relevante Situation dieses Arbeitnehmers nicht wesentlich von der eines Leiharbeitnehmers. Welche Beteiligungsrechte in einem solchen Fall jeweils dem Betriebsrat oder dem Personalrat der abgebenden Dienststelle zustehen, richtet sich nach dem Zweck des Beteiligungsrechts und danach, welche Belange des Arbeitnehmers und welche Interessen der beim öffentlichen Arbeitgeber und der bei der Arbeitsgemeinschaft Beschäftigten betroffen sind. Verbleiben Befugnisse im Zusammenhang mit Bestand und Inhalt des Arbeitsverhältnisses beim öffentlichen Arbeitgeber, muss der bei ihm errichtete Personalrat bei der Ausübung solcher Befugnisse beteiligt werden. Im vom Senat entschiedenen Fall war damit die ohne Beteiligung des Betriebsrats, aber mit ordnungsgemäßer Beteiligung des Personalrats erfolgte Kündigung gegenüber dem Kläger wirksam. In seinem Urteil vom 7. Juli 2011 (- 6 AZR 248/10 -) hat sich der Sechste Senat mit den Modalitäten bei Übergabe eines Anhörungsschreibens zu einer beabsichtigten Kündigung an den Betriebsrat auseinandergesetzt. Der Arbeitgeber hatte das Anhörungsschreiben zur Kündigung der stellvertretenden Betriebsratsvorsitzenden der Filiale L. bei einer Betriebsräteversammlung in H. ausgehändigt. Das war im Streitfall deshalb zulässig, weil der Vorsitzende des Betriebsrats der Filiale L. nicht zur Betriebsräteversammlung erschienen und deshalb verhindert war. Ist ein Betriebsratsvorsitzender aufgrund von Ortsabwesenheit tatsächlich verhindert, im Betrieb Erklärungen entgegenzunehmen, die dem Betriebsrat gegenüber abzugeben sind, z.B. ein Anhörungsschreiben des Arbeitgebers zu einer beabsichtigten Kündigung, ist gemäß § 26 Abs. 2 Satz 2 BetrVG sein Stellvertreter zur Entgegennahme berechtigt. So verhält es sich auch, wenn dem Betriebsrat rechtzeitig angekündigt wird, wann und wo der Arbeitgeber ihm gegenüber außerhalb des Betriebs eine Erklärung abgeben will, die Entgegennahme  dieser Erklärung des Arbeitgebers außerhalb des Betriebs vom Betriebsrat bzw. seinem Vorsitzenden nicht abgelehnt wird und der Betriebsratsvorsitzende die Erklärung des Arbeitgebers aufgrund Ortsabwesenheit nicht entgegennehmen kann. Auch in diesem Fall ist der Vorsitzende des Betriebsrats aus tatsächlichen Gründen nicht in der Lage und damit iSv. § 26 Abs. 2 Satz 2 BetrVG verhindert, die Erklärung des Arbeitgebers entgegenzunehmen mit der Folge, dass sein Stellvertreter zur Entgegennahme berechtigt ist und eine schriftliche Erklärung dem Betriebsrat zugeht, wenn sie mit Einverständnis des Stellvertreters diesem außerhalb des Betriebs ausgehändigt wird. Deshalb war der Einwand des gegen seine Kündigung vorgehenden Klägers, die Beklagte habe den Betriebsrat vor der Kündigung nicht ordnungsgemäß angehört, erfolglos. Die Beklagte musste auch ihrer Massenentlassungsanzeige keine Stellungnahme des Betriebsrats zu den von ihr beabsichtigten Entlassungen beifügen. Es reichte aus, dass sie die Massenentlassungsanzeige unter Beifügung einer Ausfertigung des zwischen ihr und dem Gesamtbetriebsrat zustande gekommenen Interessenausgleichs einschließlich Namensliste erstattet hat. § 125 Abs. 2 InsO bezweckt eine möglichst schnelle Sanierung, um eine Verzögerung bei der Abwicklung der Rechtsverhältnisse des Schuldners zu vermeiden. Dieses Ziel würde verfehlt, wenn ein mit dem Gesamtbetriebsrat zustande gekommener Interessenausgleich mit Namensliste die Stellungnahme des Betriebsrats nach § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG nicht ersetzen würde, zumal der Gesamtbetriebsrat gem. § 50 Abs. 1 BetrVG für den Abschluss eines betriebsübergreifenden Interessenausgleichs mit Namensliste zuständig ist. Es ist in diesem Fall konsequent, dass die betriebsverfassungsrechtlich unzuständigen örtlichen Betriebsräte bei der Agentur für Arbeit zu den geplanten Entlassungen nicht Stellung nehmen. Auch die RL 98/59/EG zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten für Massenentlassungen enthält keine Regelung, wonach der Anzeige der Massenentlassung eine Stellungnahme einer bestimmten Arbeitnehmervertretung beigefügt werden muss. Die Frage der Zuständigkeit von Gesamtbetriebsrat oder örtlichem Betriebsrat betrifft allein die Auslegung nationalen Rechts.

Außerordentliche Kündigung bei Vermögensschädigung

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Begeht der Arbeitnehmer anlässlich eines Personaleinkaufs eine strafbare Handlung zu Lasten des Vermögens seines Arbeitgebers oder schädigt er ihn in ähnlich schwerwiegender Weise vorsätzlich, kann dies eine Kündigung aus wichtigem Grund rechtfertigen. Dies hat der Zweite Senat im Urteil vom 16. Dezember 2010 (- 2 AZR 485/08 -) entschieden.

Die Klägerin hatte nach Ende ihrer Arbeitsschicht beim beklagten Arbeitgeber Waren eingekauft und den Kaufpreis iHv. 36,00 Euro mit produktbezogenen Gutscheinen verrechnet, obwohl sie solche Artikel nicht erworben hatte. Die Gutscheine durften, wie der Klägerin bekannt war, nur unter dieser Voraussetzung verrechnet werden. Die gegen die außerordentliche Kündigung gerichtete Klage blieb vor dem Zweiten Senat erfolglos. Dem Arbeitgeber war eine mildere Reaktionsmöglichkeit in Form einer Abmahnung oder einer ordentlichen Kündigung nicht zumutbar. Der Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung stand nicht entgegen, dass der beklagte Arbeitgeber vom Verhalten der Klägerin erst durch Auswertung einer Videoaufnahme Kenntnis erlangt hatte; denn die Beklagte bezog sich vor Gericht vornehmlich auf die Auswertung des Kassenstreifens und auf die Erklärungen der Klägerin im Personalgespräch. Dort hatte sie ihr Verhalten eingeräumt. Der Senat bestätigte seine Rechtsprechung (BAG 13. Dezember 2007 – 2 AZR 537/06 -), wonach die Gerichte grundsätzlich
an das Nichtbestreiten einer Partei gebunden sind. Das schließt aber mit Blick auf das Rechtsstaatsprinzip und das im Privatrechtsverkehr zu beachtende Allgemeine Persönlichkeitsrecht der Parteien nicht aus, der Verwertung zwar unbestrittenen, aber unter der Verletzung von Grundrechten gewonnenen Sachvortrags zu widersprechen. Allerdings verlangt der Schutz des Arbeitnehmers vor einer rechtswidrigen Videoüberwachung nicht in jedem Fall, auch solche unstreitigen Tatsachen außer Acht zu lassen, die dem Arbeitgeber nicht unmittelbar durch die Videoaufzeichnung bekannt geworden sind, sondern durch die Auswertung einer auf dieser nur erkennbar gewordenen anderen Informationsmöglichkeit. Allein der Umstand, dass eine Prozesspartei ihr Wissen von der Geeignetheit eines rechtlich unbedenklichen Mittels auf möglicherweise rechtswidrige Weise erlangt hat, verbietet nicht den Einsatz dieses Mittels zum Nachweis der für sie günstigen Tatsachen. Nach § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB kann die außerordentliche Kündigung nur innerhalb von zwei Wochen erfolgen. Die Frist beginnt, wenn der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt. Geht es um ein strafbares Verhalten des Arbeitnehmers, darf der Arbeitgeber den Aus- oder Fortgang des Ermittlungs- und Strafverfahrens abwarten und in dessen Verlauf zu einem nicht willkürlich gewählten Zeitpunkt kündigen. Dies gilt auch für den Ausspruch einer Verdachtskündigung. Eine den Verdacht intensivierende Wirkung kann auch die Erhebung der öffentlichen Anklage haben, selbst wenn sie nicht auf neuen Erkenntnissen beruht und der
Arbeitgeber bereits zuvor eine Verdachtskündigung erklärt hat. Die Frist des § 626 Abs. 2 BGB beginnt mit ausreichender Kenntnis von der verdachtsverstärkenden Tatsache erneut zu laufen. Nach dem Urteil des Zweiten Senats vom 27. Januar 2011 (- 2 AZR 825/09 -) ist das Gericht auch nicht gehindert, seiner Entscheidung das tatsächliche Vorliegen einer Pflichtwidrigkeit zugrunde zu legen, auch wenn die Kündigung lediglich mit dem Verdacht pflichtwidrigen Verhaltens begründet worden ist. Der vorsätzliche Verstoß eines Arbeitnehmers gegen seine Verpflichtung, die abgeleistete Arbeitszeit korrekt aufzuzeichnen, ist „an sich“ ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung iSv. § 626 Abs. 1 BGB. Dies gilt sowohl für den vorsätzlichen Missbrauch einer Stempeluhr als auch für das wissentlich und vorsätzlich falsche Ausstellen entsprechender Formulare. Entscheidend ist der mit der Pflichtverletzung verbundene schwere Vertrauensbruch. Ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzung jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist, ist Gegenstand einer Gesamtwürdigung unter Abwägung der beiderseitigen Interessen. Es ist eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes vorzunehmen. In dem vom Zweiten Senat (Urteil vom 9. Juni 2011 – 2 AZR 381/10 -) entschiedenen Fall hatte die Klägerin an mehreren Tagen hintereinander systematisch und vorsätzlich um insgesamt 135 Minuten falsche Arbeitszeiten angegeben und damit in beträchtlichem Umfang über die erbrachte Arbeitszeit zu täuschen versucht. Eine Hinnahme des Fehlverhaltens durch die Beklagte war – auch für die Klägerin erkennbar – aufgrund der Schwere der Pflichtverletzung unabhängig von einer Wiederholungsgefahr ausgeschlossen. Auch die unbeanstandete Betriebszugehörigkeit der Klägerin von rund 17 Jahren, ihr Alter sowie ihre Unterhaltspflicht für eine Person führten angesichts des mit der Pflichtverletzung verbundenen schweren Vertrauensbruchs nicht zu einer Interessenabwägung zu ihren Gunsten. Eine sexuelle Belästigung iSv. § 3 Abs. 4 AGG stellt nach § 7 Abs. 3 AGG eine Verletzung vertraglicher Pflichten dar. Sie ist „an sich“ als wichtiger Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB geeignet. Dies hat der Zweite Senat mit Urteil vom 9. Juni 2011 (- 2 AZR 323/10 -) entschieden. Eine sexuelle Belästigung iSv. § 3 Abs. 4 AGG liegt vor, wenn ein unerwünschtes, sexuell bestimmtes Verhalten bezweckt oder bewirkt, dass die Würde der betroffenen Person verletzt wird. Für das „Bewirken“ genügt der bloße Eintritt der Belästigung. Vorsätzliches Verhalten der für dieses Ergebnis objektiv verantwortlichen Person ist nicht erforderlich. Das Tatbestandsmerkmal der Unerwünschtheit erfordert nicht, dass die Betroffenen ihre ablehnende Einstellung zu den fraglichen Verhaltensweisen aktiv verdeutlicht haben. Es genügt, dass die Unerwünschtheit der Verhaltensweise objektiv erkennbar war. Im entschiedenen Fall hat der Kläger die Würde einer Mitarbeiterin verletzt, indem er diese an zwei aufeinander folgenden Arbeitstagen gleich mehrfach mit anzüglichen Bemerkungen verbal sexuell belästigt und damit zum Sexualobjekt erniedrigt hat. Dabei ist unmaßgeblich, wie er selbst sein Verhalten eingeschätzt und empfunden hat oder verstanden wissen wollte. Die nach § 626 Abs. 1 BGB erforderliche Interessenabwägung hatte in diesem Fall unter Beachtung des durch § 12 Abs. 3 AGG konkretisierten Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen. Ist der Arbeitnehmer wegen gleichartiger Pflichtverletzungen schon einmal abgemahnt worden und verletzt er seine vertraglichen Pflichten gleichwohl erneut, kann regelmäßig davon ausgegangen werden, es werde auch weiterhin zu Vertragsstörungen kommen.

Funktionszulag im Schreibdienst

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Haben die Arbeitsvertragsparteien in einer Nebenabrede die Fortzahlung der Funktionszulage im Schreibdienst nach Protokollnotiz Nr. 3 zu Teil II Abschn. N Unterabschn. I der Anlage 1a zum BAT in der bis zum 31. Dezember 1983 geltenden Fassung (Funktionszulage Schreibdienst) „bis zu einer tarifvertraglichen Neuregelung“ vereinbart, so handelt es sich gemäß Urteil des Zehnten Senats vom 18. Mai 2011 (- 10 AZR 206/10 -) um eine auflösende Bedingung iSv. § 158 Abs. 2 BGB. Auflösende Bedingungen unterliegen wie die Befristung einzelner Arbeitsbedingungen unter Verwendung Allgemeiner Geschäftsbedingungen der Kontrolle nach den §§ 307 ff. BGB.

Die Nebenabrede bestimmte hinreichend transparent, in welchen Fällen der Anspruch auf die vereinbarte Zulage entfallen sollte. Die auflösende Bedingung stellte keine unangemessene Benachteiligung iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB dar. Bei Tarifgebundenen endet die Nachwirkung im Fall einer tarifvertraglichen Neuregelung. Die Beendigung der Nachwirkung mit Inkrafttreten einer tarifvertraglichen Neuregelung als auflösende Bedingung behandelte die Beschäftigten unabhängig von ihrer Tarifbindung gleich. Die in der Nebenabrede vereinbarte Bedingung war eingetreten, da die Regelung des TVöD eine tarifvertragliche, den BAT ersetzende Neuregelung im Sinne der streitgegenständlichen Klausel darstellte. Aus § 5 Abs. 2 Satz 3 TVÜ-Bund ist der klare Wille erkennbar, alle Funktionszulagen mit Ausnahme der in der Protokollerklärung genannten Zulagen abzulösen. Zwar gelten die §§ 22, 23 BAT/BAT-O gemäß § 17 TVÜ-Bund weiter. Dies erfasst jedoch nicht die Protokollnotiz Nr. 3 zu Teil II Abschn. N Unterabschn. I der Anlage 1a zum BAT, da es sich dort nicht um eine Eingruppierungsregelung, sondern um eine Vergütungsregelung für eine herausgehobene Tätigkeit handelt. Zusätzlich war die Anrechnung einer Entgelterhöhung auf die von der Beklagten als übertarifliche Besitzstandszulage gezahlte (frühere) Funktionszulage wirksam, weil dem Arbeitnehmer nicht vertraglich ein selbständiger Entgeltbestandteil neben dem jeweiligen Tarifentgelt zugesagt worden war. Da sich durch eine Anrechnung die Gesamtgegenleistung des Arbeitgebers für die vom Arbeitnehmer erbrachte Arbeitsleistung nicht verringert, ist die mit einer Anrechnung verbundene Veränderung der Zulagenhöhe dem Arbeitnehmer regelmäßig zumutbar.

Keine pauschale Anfechtung des Arbeitsvertrages wegen NPD-Angehörigkeit

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Der Zweite Senat hat sich in seinem Urteil vom 12. Mai 2011 (- 2 AZR 479/09 -) mit der Möglichkeit zur Kündigung und zur Anfechtung des Arbeitsverhältnisses auseinandergesetzt, wenn ein im öffentlichen Dienst beschäftigter Arbeitnehmer die NPD und deren Jugendorganisation aktiv unterstützt.

Arbeitnehmern des öffentlichen Dienstes obliegt nicht stets eine gesteigerte Pflicht zur Verfassungstreue. Es kommt auf die jeweils ausgeübte Tätigkeit an. Trifft den Arbeitnehmer nach der ihm übertragenen Funktion keine Pflicht zu besonderer Loyalität, ist er nicht gehalten, jederzeit und auch außerdienstlich aktiv für den Bestand der politischen Ordnung des Grundgesetzes einzutreten. Je nach Stellung und Aufgabenkreis kann er die Verfassung schon dadurch „wahren“, dass er die freiheitliche demokratische Grundordnung jedenfalls nicht aktiv bekämpft. Das Maß der politischen Treuepflicht hat zugleich Einfluss auf das Erkundigungs-/Fragerecht des Arbeitgebers bei der Einstellung. Grundsätzlich kann die falsche Beantwortung einer zulässigerweise gestellten Frage zur Anfechtung des Arbeitsvertrags wegen arglistiger Täuschung nach § 123 BGB berechtigen. Auch wenn zu den Eignungskriterien iSv. Art. 33 Abs. 2 GG die Verfassungstreue zählt, sind darauf bezogene Fragen nur zulässig, soweit die vorgesehene Funktion der Einzustellenden dies erfordert und rechtfertigt. Im entschiedenen Fall lag angesichts der Arbeitsaufgaben des Klägers allein in dessen Mitgliedschaft in der NPD und der Übernahme bestimmter Funktionen in der Partei noch kein Verstoß gegen die einfache Treuepflicht.

Befristung der Geltendmachung der Unwirksamkeit der Befristung und Nachschieben von Gründen

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Will der Arbeitnehmer die Unwirksamkeit der Befristung seines Arbeitsvertrags geltend machen, muss er nach § 17 Satz 1 TzBfG innerhalb von drei Wochen nach dem vereinbarten Ende des Arbeitsvertrags Befristungskontrollklage erheben. Hat er rechtzeitig Klage erhoben, kann er nach § 17 Satz 2 TzBfG iVm. § 6 Satz 1 KSchG bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz die Unwirksamkeit der Befristung aus anderen Gründen als denjenigen geltend machen, die er innerhalb der dreiwöchigen Klagefrist benannt hat.

Nach dem Ende des ersten Rechtszugs ist der Arbeitnehmer grundsätzlich mit der Geltendmachung weiterer Unwirksamkeitsgründe ausgeschlossen. Dazu gehört auch die Rüge der mangelnden Schriftform des § 14 Abs. 4 TzBfG. Das gilt dann nicht, wenn das Arbeitsgericht seine Hinweispflicht nach § 6 Satz 2 KSchG iVm. § 17 Satz 2 TzBfG verletzt hat. Dann kann der Arbeitnehmer nach dem Urteil des Siebten Senats vom 4. Mai 2011 (- 7 AZR 252/10 -) den erstinstanzlich nicht geltend gemachten Unwirksamkeitsgrund in das Berufungsverfahren einführen. In diesem Fall hat das Berufungsgericht den Unwirksamkeitsgrund selbst zu prüfen und muss die Sache nicht an das Arbeitsgericht zurückverweisen.

Abgeltung von Reisezeiten

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In seinem Urteil vom 20. April 2011 (- 5 AZR 200/10 -) hat sich der Fünfte Senat mit der Vergütung von Zeiten befasst, die ein Kraftfahrer als Beifahrer zurücklegt.

Im entschiedenen Fall enthielt der Formulararbeitsvertrag eine Klausel, wonach außerhalb der normalen Arbeitszeit anfallende Reisezeiten mit der zu zahlenden Vergütung abgegolten seien. Diese Klausel ist vom erkennenden Senat wegen unzureichender Transparenz als unwirksam beurteilt worden. Aus dem Arbeitsvertrag muss sich unmissverständlich ergeben, welche Zeiten von der Vergütungspflicht ausgenommen werden sollen. In derselben Entscheidung ist anerkannt worden, dass Zeiten, die ein Lkw-Fahrer als Beifahrer auf dem Lkw verbringt, grundsätzlich vergütungspflichtig sind. Arbeit als Leistung der versprochenen Dienste ist auch die vom Arbeitgeber veranlasste Untätigkeit, während derer der Arbeitnehmer am Arbeitsplatz anwesend sein muss und nicht frei über die Nutzung der Zeit bestimmen kann, er also weder eine Pause im Sinne des Arbeitszeitgesetzes noch Freizeit hat.

Übliche Vergütung

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In einem Fall mit Auslandsbezug hat sich der Fünfte Senat im Urteil vom 20. April 2011 (- 5 AZR 171/10 -) mit der Höhe der üblichen Vergütung gemäß § 612 Abs. 2 BGB befasst. Der Kläger wurde von einem in Mecklenburg-Vorpommern ansässigen Bauunternehmen ganz überwiegend in Dänemark eingesetzt. Da die Parteien für diesen Einsatz keine Vergütungsregelung getroffen hatten, schuldet der Arbeitgeber nach § 612 BGB die übliche Vergütung.

Diese richtet sich nach dem TV Mindestlohn, wenn im vergleichbaren Wirtschaftskreis für Auslandseinsätze üblicherweise keine höhere Vergütung geleistet wird. Da es nach § 3 Abs. 2 dieses Tarifvertrags für die Höhe des Mindestlohns Ost oder West auf den Einstellungsort ankommt, kann der Kläger lediglich den Mindestlohn Ost beanspruchen. Doch ist die in § 2 Abs. 5 TV Mindestlohn speziell geregelte Ausschlussfrist als Teil der üblichen Vergütung zu berücksichtigen.

Anspruch auf Entgeltumwandlung kann durch Tarifvertrag ausgeschlossen werden

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Der Anspruch auf Entgeltumwandlung nach § 1a BetrAVG kann gemäß § 17 Abs. 3 Satz 2 BetrAVG durch Tarifvertrag ausgeschlossen werden. Eine derartige Tarifbestimmung gilt nach § 17 Abs. 3 Satz 2 BetrAVG auch zwischen nicht tarifgebundenen Arbeitgebern und Arbeitnehmern, wenn zwischen diesen die Anwendung der einschlägigen tariflichen Regelung vereinbart ist.

Der Dritte Senat hat mit Urteil vom 19. April 2011 (- 3 AZR 154/09 -) entschieden, dass die Bezugnahme auf den räumlich, zeitlich, fachlich und persönlich anwendbaren Tarifvertrag gerichtet sein muss. Dies gilt selbst dann, wenn der Arbeitgeber die Anwendung des Tarifvertrags mit allen Arbeitnehmern vereinbart und ein anderer einschlägiger Tarifvertrag für den Arbeitgeber nicht besteht. Als einschlägig ist nur der Tarifvertrag anzusehen, der bei unterstellter Tarifgebundenheit beider Parteien auf das Arbeitsverhältnis unmittelbar Anwendung fände. Eine andere Auslegung ist auch dann nicht geboten, wenn der Arbeitgeber Empfänger sog. institutioneller Förderung iSv. § 8 des Gesetzes über die Feststellung des Bundeshaushaltsplans ist und auf die Arbeitsverhältnisse mit seinen Beschäftigten die Tarifverträge für den öffentlichen Dienst anwendet. § 17 Abs. 3 Satz 2 BetrAVG schützt ausschließlich die Stellung der nicht tarifgebundenen Arbeitgeber im Wettbewerb; sie sollen keinen Nachteil erleiden, weil es ihnen wegen fehlender Tarifgebundenheit verwehrt ist, vom Gesetz zu Lasten der Arbeitnehmer abzuweichen.

Kündigungsbefugnis

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Nach § 174 Satz 1 BGB ist eine Kündigung, die ein Bevollmächtigter gegenüber einem Arbeitnehmer vornimmt, unwirksam, wenn jener eine Vollmachtsurkunde nicht vorlegt und dieser das Rechtsgeschäft aus diesem Grunde unverzüglich zurückweist. Allerdings ist gemäß § 174 Satz 2 BGB die Zurückweisung ausgeschlossen, wenn der vollmachtgebende Arbeitgeber den Arbeitnehmer von der Bevollmächtigung in Kenntnis gesetzt hatte.

Der Sechste Senat hat im Urteil vom 14. April 2011 (- 6 AZR 727/09 -) entschieden, dass dieses Inkenntnissetzen ein gleichwertiger Ersatz für das unterbliebene Vorlegen der Vollmachtsurkunde sein muss. Dabei reicht es für ein Inkenntnissetzen nicht aus, dass der Arbeitgeber einen Mitarbeiter in eine Stelle berufen hat, die üblicherweise mit dem Kündigungsrecht verbunden ist. Darüber hinaus ist es grds. erforderlich, dass der Arbeitnehmer als Erklärungsempfänger davon in Kenntnis gesetzt wurde, dass der die Kündigung erklärende Mitarbeiter diese Stellung inne hat. Im vom Senat entschiedenen Fall hatte die beklagte Arbeitgeberin im Arbeitsvertrag mit geteilt, dass der jeweilige Niederlassungsleiter kündigen dürfe. Das reichte nicht aus. Notwendig wäre vielmehr ein zusätzliches Handeln der Arbeitgeberin gewesen, aufgrund dessen es vor Zugang der Kündigungserklärung der Klägerin, die unstreitig keinerlei Kontakt mit dem Niederlassungsleiter hatte, möglich gewesen wäre, die kündigende Person der im Arbeitsvertrag genannten Stelle des Kündigungsberechtigten zuzuordnen. Dies hätte nicht zwingend im Arbeitsvertrag erfolgen müssen. Der Arbeitnehmer ist auch dann ausreichend in Kenntnis gesetzt, wenn der Arbeitgeber während des Arbeitsverhältnisses dem Arbeitnehmer einen Weg aufzeigt, auf dem dieser vor Zugang der Kündigung immer unschwer erfahren kann, welche Person die Position inne hat, mit der nach dem Arbeitsvertrag das Kündigungsrecht verbunden ist. Da die Klägerin keine entsprechenden Informationen von der Beklagten erhalten und die Kündigung mangels Beifügung einer Vollmachtsurkunde unverzüglich zurückgewiesen hatte, war ihre Klage gegen die Kündigung erfolgreich.