Der Anspruch auf Entgeltumwandlung nach § 1a BetrAVG kann gemäß § 17 Abs. 3 Satz 2 BetrAVG durch Tarifvertrag ausgeschlossen werden. Eine derartige Tarifbestimmung gilt nach § 17 Abs. 3 Satz 2 BetrAVG auch zwischen nicht tarifgebundenen Arbeitgebern und Arbeitnehmern, wenn zwischen diesen die Anwendung der einschlägigen tariflichen Regelung vereinbart ist.
Der Dritte Senat hat mit Urteil vom 19. April 2011 (- 3 AZR 154/09 -) entschieden, dass die Bezugnahme auf den räumlich, zeitlich, fachlich und persönlich anwendbaren Tarifvertrag gerichtet sein muss. Dies gilt selbst dann, wenn der Arbeitgeber die Anwendung des Tarifvertrags mit allen Arbeitnehmern vereinbart und ein anderer einschlägiger Tarifvertrag für den Arbeitgeber nicht besteht. Als einschlägig ist nur der Tarifvertrag anzusehen, der bei unterstellter Tarifgebundenheit beider Parteien auf das Arbeitsverhältnis unmittelbar Anwendung fände. Eine andere Auslegung ist auch dann nicht geboten, wenn der Arbeitgeber Empfänger sog. institutioneller Förderung iSv. § 8 des Gesetzes über die Feststellung des Bundeshaushaltsplans ist und auf die Arbeitsverhältnisse mit seinen Beschäftigten die Tarifverträge für den öffentlichen Dienst anwendet. § 17 Abs. 3 Satz 2 BetrAVG schützt ausschließlich die Stellung der nicht tarifgebundenen Arbeitgeber im Wettbewerb; sie sollen keinen Nachteil erleiden, weil es ihnen wegen fehlender Tarifgebundenheit verwehrt ist, vom Gesetz zu Lasten der Arbeitnehmer abzuweichen.