Die wirtschaftliche Vertretbarkeit von Sozialplänen iSd. § 112 Abs. 5 Satz 1 BetrVG richtet sich grundsätzlich auch dann nach den wirtschaftlichen Verhältnissen des sozialplanpflichtigen Arbeitgebers, wenn das Unternehmen einem Konzern angehört.
Spaltet allerdings ein Unternehmen (Ausgangsrechtsträger) sein Vermögen in der Weise, dass die zur Führung eines Betriebs notwendigen Vermögensteile bei einer sog. Anlagegesellschaft iSd. § 134 Abs. 1 UmwG verbleiben, aber einer sog. Betriebsgesellschaft iSd. § 134 Abs. 1 UmwG für die Führung ihres Betriebs zur Nutzung überlassen werden, ist die Einigungsstelle bei einer nachfolgenden sozialplanpflichtigen Betriebsänderung in dem Betrieb der Betriebsgesellschaft nicht darauf beschränkt, nur deren wirtschaftliche Leistungsfähigkeit bei der Sozialplandotierung nach § 112 Abs. 5 BetrVG zu berücksichtigen. Nach dem Beschluss des Ersten Senats vom 15. März 2011 (- 1 ABR 97/09 -) wird durch § 134 Abs. 1 UmwG vielmehr in allen Arten der Spaltung iSd. § 123 UmwG die Einstandspflicht der Anlagegesellschaft zugunsten der Arbeitnehmer der Betriebsgesellschaft erweitert. Dies führt nicht nur zu einer Haftung der Anlagegesellschaft für die in Sozialplänen vereinbarten Abfindungsansprüche der Arbeitnehmer der Betriebsgesellschaft, sondern erlaubt darüber hinaus auch einen Bemessungsdurchgriff bei der Aufstellung eines Sozialplans für die Betriebsgesellschaft. Dieser besteht jedoch nicht unbeschränkt, sondern ist der Höhe nach auf die bei der Spaltung entzogenen Vermögensteile begrenzt. Ein Bemessungsdurchgriff kann sich auch aus anderen Gründen ergeben. Steht einer Gesellschaft nach den vom Bundesgerichtshof entwickelten Grundsätzen zur Existenzvernichtungshaftung im GmbH-Konzern aus § 826 BGB ein Schadensersatzanspruch gegen den Alleingesellschafter zu, zählt dieser zum Vermögen der Gesellschaft, die Gläubigerin dieses Anspruchs ist. Deshalb spricht vieles dafür, ihn auch bei der Beurteilung der Vermögenslage der Gesellschaft und der daran anknüpfenden wirtschaftlichen Vertretbarkeit eines Sozialplans zu berücksichtigen. Da es im entschiedenen Fall an Anhaltspunkten dafür gefehlt hat, dass die Alleingesellschafterin der Gesellschaft in haftungsrechtlich relevanter Weise Vermögen entzogen hat, bedurfte diese Frage jedoch keiner abschließenden Entscheidung. Das Unterlassen einer gebotenen finanziellen Ausstattung stellt noch keinen Eingriff in das zweckgebundene, den Gläubigern als Haftungsfonds dienende Gesellschaftsvermögen dar. Mit Urteil vom 12. April 2011 (- 1 AZR 743/09 -) hat der Erste Senat entschieden, dass jüngere Arbeitnehmer in einem Sozialplan nicht durch Alterszuschläge benachteiligt werden, die zusätzlich zu der sich nach der Dauer der Betriebszugehörigkeit und dem Arbeitsverdienst errechnenden Grundabfindung an Arbeitnehmer ab dem Erreichen des 45. und des 50. Lebensjahres gezahlt werden. Zwar verbietet § 75 Abs. 1 BetrVG Vereinbarungen, durch die Arbeitnehmer aufgrund der dort aufgeführten Merkmale, zu denen auch das Alter gehört, benachteiligt werden. Da der Gesetzgeber die in § 1 AGG geregelten Benachteiligungsverbote in § 75 Abs. 1 BetrVG übernommen hat, ist die unterschiedliche Behandlung der Betriebsangehörigen aus einem in § 1 AGG genannten Grund jedoch unter den im AGG normierten Voraussetzungen zulässig. Sind diese erfüllt, ist auch der betriebsverfassungsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz gewahrt. Nach § 10 Satz 3 Nr. 6 AGG können die Betriebsparteien eine nach Alter oder Betriebszugehörigkeit gestaffelte Abfindungsregelung vorsehen, in der sie die wesentlich vom Alter abhängenden Chancen auf dem Arbeitsmarkt durch eine verhältnismäßig starke Betonung des Lebensalters erkennbar berücksichtigen, oder auch Beschäftigte von den Leistungen des Sozialplans ausschließen, weil diese, gegebenenfalls nach Bezug von Arbeitslosengeld I, rentenberechtigt sind. Der Gesetzgeber ist bei dieser Regelung davon ausgegangen, dass die den Arbeitnehmern durch den Verlust ihres Arbeitsplatzes drohenden Nachteile maßgeblich durch die Aussichten, alsbald einen neuen vergleichbaren Arbeitsplatz zu finden, bestimmt werden. Damit hat er in § 10 Satz 3 Nr. 6 AGG berücksichtigt, dass ältere Arbeitnehmer auf dem Arbeitsmarkt typischerweise größere Schwierigkeiten haben als jüngere. Dies liegt im allgemeinen sozialpolitischen Interesse und nicht nur im rein individuellen Interesse der Arbeitgeber an einer Kostenreduzierung oder der Erhöhung der Wettbewerbsfähigkeit. Diese Vorschrift verstößt deshalb nicht gegen das Verbot der Altersdiskriminierung im Recht der Europäischen Union. Die konkrete Sozialplanregelung, die neben dem aus Betriebszugehörigkeit und Monatsverdienst errechneten Sockelbeitrag einen Alterszuschlag iHv. 15.000,00 Euro für Mitarbeiter ab 45 Jahren und iHv. 25.000,00 Euro für Mitarbeiter ab 50 Jahren vorsieht, trägt dem mit § 10 Satz 3 Nr. 6 AGG verfolgten Ziel angemessen Rechnung. Die Betriebsparteien haben damit in vertretbarer Weise darauf abgestellt, dass die Arbeitsmarktchancen von Arbeitnehmern in der zweiten Hälfte des Berufslebens typischerweise sinken. Die gewählten Pauschalbeträge erscheinen zwar holzschnittartig, halten sich aber noch im Rahmen des Gestaltungsspielraums der Betriebsparteien. Die Betriebsparteien können nach dem Urteil des Ersten Senats vom 7. Juni 2011 (- 1 AZR 34/10 -) in einem Sozialplan Arbeitnehmer von der Zahlung einer Abfindung ausnehmen, wenn sie wegen des Bezugs einer befristeten vollen Erwerbsminderungsrente nicht beschäftigt sind und mit der Wiederherstellung ihrer Arbeitsfähigkeit auch nicht zu rechnen ist. Konkretisiert dies der Sozialplan in der Weise, dass diese Voraussetzungen erfüllt sind, wenn der Arbeitnehmer am maßgeblichen Stichtag mehr als drei Jahre arbeitsunfähig war und mehr als drei Jahre volle Erwerbsminderungsrente bezogen hat, führt dies zwar zu einer unmittelbaren Ungleichbehandlung behinderter und nicht behinderter Beschäftigter iSd. § 3 Abs. 1 AGG, weil der Ausschlusstatbestand in einem untrennbaren Zusammenhang mit dem durch die RL 2000/78/EG und § 2 Abs. 1 Satz 1 SGB IX vorgegebenen Verständnis einer Behinderung steht. Gleichwohl verstößt eine solche Sozialplanregelung nicht gegen das Verbot der Benachteiligung wegen einer Behinderung aus § 75 Abs. 1 BetrVG, weil diese Ungleichbehandlung keine unmittelbare Benachteiligung iSd. § 3 Abs. 1 AGG darstellt. Eine solche liegt nur dann vor, wenn eine Person eine weniger günstige Behandlung erfährt als eine andere Person in vergleichbarer Situation. Die Situationen müssen nicht identisch, sondern nur vergleichbar sein. Dies ist nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union nicht allgemein und abstrakt, sondern spezifisch und konkret von den nationalen Gerichten im Einzelfall anhand des Zwecks und der Voraussetzungen für die Gewährung der fraglichen Leistungen festzustellen. Danach bestand zwischen dem Kläger, der zum Stichtag mehr als drei Jahre arbeitsunfähig war und volle Erwerbsminderungsrente bezog, und den anspruchsberechtigten Arbeitnehmern im Hinblick auf die erfolgte Betriebsschließung keine vergleichbare Situation. Während diese infolge des Verlustes der Arbeitsplätze ihren Arbeitsverdienst verloren, erhielt der Kläger bereits vor der Betriebsschließung kein Arbeitsentgelt mehr, sondern eine Erwerbsminderungsrente. Hieran hat sich durch die Betriebsstilllegung nichts geändert. Die Sozialplanabfindung ist keine Belohnung für die in der Vergangenheit geleisteten Dienste, sondern eine zukunftsgerichtete Hilfe, die dazu dient, künftige Nachteile auszugleichen oder zu mildern, die als Folge einer Betriebsänderung entstehen.