Im Urteil vom 17. August 2011 (- 5 AZR 406/10 -) setzt der Fünfte Senat seine Rechtsprechung zur notwendigen Transparenz von Überstundenregelungen in Arbeitsverträgen fort.
Der Arbeitsvertrag des als angestellter Rechtsanwalt beschäftigten Klägers besagte, dass durch die zu zahlende Bruttovergütung „eine etwaig notwendig werdende Über- oder Mehrarbeit abgegolten“ sei. Die Beklagte hatte dem Kläger vor der Einstellung bestätigt, dass nach etwa einem bis eineinhalb Jahren Gespräche darüber aufgenommen würden, ob und ggf. ab welchem Zeitpunkt dem Kläger eine Partnerschaft in Aussicht gestellt werden könne. Nachdem es zu keiner Aufnahme des Klägers in die Partnerschaft gekommen war, machte der Kläger im Zuge der Beendigung des Arbeitsverhältnisses Überstundenvergütung geltend. Der Fünfte Senat hat entschieden, dass die Klausel im Arbeitsvertrag nicht klar und verständlich ist. Weder der Umfang der Über- oder Mehrarbeit ist im Arbeitsvertrag bestimmt, noch die Voraussetzungen, unter denen Überstunden „etwaig notwendig“ sein sollten. Doch fehle es an einer Anspruchsgrundlage. Die für einen Anspruch auf Überstundenvergütung aus § 612 Abs. 1 BGB erforderliche Vergütungserwartung sei nicht gegeben. Diese Vergütungserwartung sei anhand eines objektiven Maßstabs unter Berücksichtigung der Verkehrssitte, der Art, des Umfangs und der Dauer der Dienstleistung sowie der Stellung der Beteiligten zueinander festzustellen, ohne dass es auf deren persönliche Meinung ankäme. Bei Leistung höherer Dienste gegen eine deutlich überdurchschnittliche Vergütung bei gegebener Erwartung einer späteren Beteiligung an der Partnerschaft fehle es an einer solchen objektiven Vergütungserwartung.
Mit Urteil vom 21. September 2011 (- 5 AZR 629/10 -) hat der Fünfte Senat entschieden, dass eine Schwarzgeldabrede arbeitsrechtlich nicht als Vereinbarung eines Nettoarbeitsentgelts verstanden werden kann. Zwar gilt nach § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV ein Nettoarbeitsentgelt als vereinbart, wenn bei illegalen Beschäftigungsverhältnissen Steuern und Sozialversicherungsbeiträge nicht gezahlt worden sind. Doch ist der Anwendungsbereich dieser Fiktion beschränkt auf das Sozialversicherungsrecht. Er erstreckt sich nicht auf das Steuerrecht und das bürgerlich-rechtliche Arbeitsverhältnis der Arbeitsvertragsparteien. Deshalb kann der Arbeitnehmer das vereinbarte Schwarzgeld nur brutto verlangen. In diesem Urteil bekräftigt der Senat die Rechtsprechung,
wonach ein allgemeiner Rechtsgrundsatz, jede Mehrarbeitszeit oder jede dienstliche Anwesenheit über die vereinbarte Arbeitszeit hinaus sei zu vergüten, nicht besteht. Vielmehr bedürfe eine entsprechende objektive Vergütungserwartung der Feststellung
im Einzelfall. Im Fall einer zeitlichen Verschränkung einerseits arbeitszeitbezogen und andererseits erfolgsabhängig vergüteter Dienstleistungen könne die objektive Vergütungserwartung für Überstunden im arbeitszeitbezogen vergüteten Arbeitsbereich nur
bei Vorliegen besonderer Umstände oder einer entsprechenden Verkehrssitte bejaht werden.