Der Verleiher hat Leiharbeitnehmern gemäß § 10 Abs. 4 AÜG für die Zeit der Überlassung an einen Entleiher die für vergleichbare Arbeitnehmer des Entleihers geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts zu gewähren, wenn die im Arbeitsverhältnis des Verleihers mit dem Leiharbeitnehmer vereinbarten Bedingungen nach § 9 Nr. 2 AÜG unwirksam sind (Ausschlussfrist).
Hierzu hat der Fünfte Senat entschieden (23. März 2011 – 5 AZR 7/10 -), dass im Entleiherbetrieb geltende Ausschlussfristen nicht zu den wesentlichen Arbeitsbedingungen in diesem Sinne gehören. Denn das AÜG unterscheidet zwischen „Vertragsbedingungen“ im Verhältnis Verleiher/Leiharbeitnehmer und „wesentlichen Arbeitsbedingungen“ des Entleiherbetriebs.
Ausschlussfristen gehören zu den – nachweispflichtigen – Vertragsbedingungen, nicht aber zu den wesentlichen Arbeitsbedingungen des Entleiherbetriebs. Diese vom AÜG vorgenommene und durchgehaltene Unterscheidung der Begriffe steht der Bestimmung der wesentlichen Arbeitsbedingungen mittels Rückgriffs auf den in § 2 Abs. 1 Satz 2 NachwG enthaltenen Katalog der wesentlichen Vertragsbedingungen entgegen. Des Weiteren hat der Senat in diesem Urteil klargestellt, dass zur Ermittlung des Entgeltanspruchs nach § 10 Abs. 4 AÜG ein Gesamtvergleich aller gewährten und aller zu beanspruchenden Entgelte im Überlassungszeitraum anzustellen ist.