Eine Vertragsstrafenabrede in einem Formulararbeitsvertrag benachteiligt den Arbeitnehmer unangemessen und ist deshalb nach § 307 Abs. 1 BGB unwirksam, wenn sie eine Vertragsstrafe in Höhe eines Bruttomonatsverdienstes für den Fall vorsieht, dass der Arbeitnehmer sein während der Probezeit mit zweiwöchiger Kündigungsfrist kündbares Arbeitsverhältnis vorzeitig vertragswidrig beendet (BAG 4. März 2004 – 8 AZR 196/03 -).
Dass der Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis tatsächlich erst nach Ablauf der Probezeit unter der Geltung einer Kündigungsfrist von 12 Wochen zum Monatsende vorzeitig vertragswidrig beendet, ändert nach einer Entscheidung des Achten Senats vom 23. September 2010 (- 8 AZR 897/08 -) an der Unwirksamkeit der Klausel nichts. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Wirksamkeit ist der Vertragsschluss. Eine Teilung der Klausel in einen zulässigen Regelungsteil vor und einen unzulässigen nach Ablauf der Probezeit scheidet aus. Eine geltungserhaltende Reduktion für die Zeit, in der die Probezeitkündigungsfrist nicht mehr gilt, kommt ebenfalls nicht in Betracht. Eine Aufrechterhaltung der Klausel mit einem – eingeschränkt – zulässigen Inhalt wäre mit dem Schutzzweck der §§ 305 ff. BGB nicht vereinbar. Auch eine ergänzende Vertragsauslegung ist nicht möglich, da das Risiko der Verwendung vorformulierter Vertragsbedingungen dann nicht mehr beim Verwender läge.