Der Anspruch des Bewerbers nach Art. 33 Abs. 2 GG auf Übertragung einer Stelle setzt dem Grundsatz nach voraus, dass diese noch nicht besetzt ist. Für eine Neubescheidung ist kein Raum, wenn die begehrte Stelle dem erfolgreichen Konkurrenten rechtswirksam auf Dauer übertragen worden ist.
Mit einem Urteil vom 12. Oktober 2010 (- 9 AZR 554/09 -) hat der Neunte Senat diese Rechtsgrundsätze bestätigt. Geklagt hatte ein abgelehnter Stellenbewerber gegen eine Hochschule in kirchlicher Trägerschaft, die eine ausgeschriebene Professorenstelle mit einer Konkurrentin des Klägers besetzt hatte. Abgeleitet aus dem Gebot des effektiven Rechtsschutzes kann einem zu Unrecht übergangenen Bewerber ausnahmsweise ein Anspruch auf Stellenbesetzung zustehen, wenn durch das Verhalten der Verwaltung ein effektiver Rechtsschutz verhindert worden war. Im Streitfall lagen diese Voraussetzungen nicht vor. Das
Arbeitsgericht verwehrte dem Kläger einstweiligen Rechtsschutz, ohne dass der Kläger gegen die Entscheidung Rechtsmittel einlegte. Im Übrigen neigte der Senat der Auffassung zu, dass die Beklagte als Hochschule in kirchlicher Trägerschaft nicht Adressat der öffentliche Arbeitgeber verpflichtenden Regelung des Art. 33 Abs. 2 GG ist. Dies gilt unabhängig davon, dass die Beklagte ihre Personalkosten aufgrund landesrechtlicher Regelungen aus öffentlichen Haushaltsmitteln erstattet bekommt. Der Senat
hat darüber hinaus einen Schadensersatzanspruch des Klägers verneint. Selbst wenn Art. 33 Abs. 2 GG anzuwenden wäre, wäre die Beklagte dem Kläger nur dann zum Schadensersatz verpflichtet, wenn ihm anstelle der Konkurrentin das Amt hätte übertragen werden müssen. Hierfür hätte festgestellt werden müssen, dass ein hypothetischer Kausalverlauf bei rechtmäßigem Vorgehen der Beklagten zu der Entscheidung geführt hätte, den Kläger einzustellen. Denn das Verhalten des Arbeitgebers im Bewerbungsverfahren ist für den Schaden eines zurückgewiesenen Bewerbers nur ursächlich, wenn sich jede andere Besetzungsentscheidung des Arbeitgebers als rechtsfehlerhaft erwiesen hätte, der zurückgewiesene Bewerber also der bestqualifizierte Bewerber war. Der Vortrag des Klägers, wenigstens einer der übrigen Bewerber sei schlechter als er, reichte hierzu ebenso wenig wie die Behauptung, es sei ausgeschlossen, dass drei andere Bewerber insgesamt besser geeignet gewesen sein sollten.